איך למקסם ההישגים של הלקוח בגישור
24.2.2017 | מאת דורית כרמלי
פגישה בין עורך הדין ללקוח, לפני פגישת גישור, היא חשובה כדי לתת את הרקע הנדרש להליך: מהי מטרתו, כיצד הוא מתנהל, ומה ניתן לצפות ממנו; כמו-כן חשובה ההבנה כי תפקידו של המגשר אינו להכריע בסכסוך כי אם לסייע לצדדים להגיע להסכמות. האחריות לפתרון מונחת לפתחם של הצדדים וזוהי תובנה חשובה לבוא איתה. בנסיבות בהם מתנהל הליך משפטי במקביל לגישור קיים בדרך כלל חשש טבעי ומוצדק של בעלי הדין כי יעשה שימוש לרעה בהליך הגישור לצורכי ההליך המשפטי (כדוגמה: איסוף מידע שנועד לשרת את ההליך המשפטי ללא כוונה כנה להתגשר). הדיון המוקדם בין עורך הדין ללקוח לגבי השלכות אפשריות של הגישור (אם יכשל) על ההליך המשפטי – הוא חשוב כדי להפיג חששות (הליך הגישור חסוי בפני בית המשפט) אך גם כדי לתכנן מראש מהלכים או להמנע ממהלכים שעלולים להזיק ללקוח במידה והליך הגישור יכשל (לדוגמא: בחירת הראיות שיוצגו במהלך הגישור). בדומה להכנה שנעשית לפני מו"מ עסקי, חשוב להכיר את היריב ולנסות להכנס לנעליו: מהם האינטרסים העומדים מאחורי כתבי הטענות? מה יכול לרצות "היריב"? האם ישנם אינטרסים משותפים?
כאשר הצד המתגשר הוא שותפות, חברה, רשות ציבורית או כל התאגדות אחרת – יש חשיבות רבה לבחירת הנציג שיהיה נוכח בדיון. בראש וראשונה, כדי שההליך יהיה אפקטיבי, נדרש שהנציג יבוא עם סמכויות מלאות לסיום התיק. גופים רבים שולחים נציגים שאין בידם סמכות להחליט ותפקידם הוא להביא את המתווה שהתגבש בגישור לאישור ההנהלה ו/או גוף מוסמך אחר בתום הגישור. אף שהמודל הזה יכול לעבוד כאשר מדובר בנציג בכיר שיש משקל להמלצותיו, זהו מתכון מאוד לא אופטימלי ולא פעם נתקלתי במצבים בהם מקבלי החלטות שלא היו שותפים להליך הגישור טירפדו פתרונות שגובשו לאחר שעות עבודה מרובות. עורך הדין צריך להיות ער לכך וגם למערכת היחסים בין הצדדים המעורבים בסכסוך. אם לדוגמא, למנהל פלוני מערכת יחסים עכורה עם הצד השני כדאי לשקול להביא במקומו (או לצידו) נציג נוסף שבא עם סמכויות אבל אין לו מעורבות ריגשית בסכסוך. נוכחות של אדם נוסף שאין לו מעורבות רגשית בסכסוך – מסייעת "להוריד" להבות ולמקד את הדיון בפתרונות אופרטיביים.
בגישור לא פעם נבחנים פתרונות שאינם כספיים, שיתופי פעולה עסקיים או הסכמות שונות. כדאי להכין את הלקוח לאפשרות זו ולבקש ממנו לחשוב – בצורה פתוחה – על פתרונות שיכולים לעניין אותו. במו"מ כספי – כדאי לנהל שיחה עם הלקוח על גבולות גזרה כספיים ועל ההצעה המספרית שעימה רוצים לפתוח. יחד עם זאת, חשוב מאוד להנחות את הלקוח לבוא פתוח לגישות שונות שיכול ותוצענה על ידי המגשר או הצד השני לגבי הראייה המספרית של התיק.
כמגשרת תמיד אמליץ על שיחת ועידה מקדימה עם עורכי הדין של הצדדים. שיחה כזו מיועדת בדרך כלל להגיע להסכמות פרוצדורליות כמו לו"ז, מועדים לגישור, מי יהיה נוכח בגישור, כמה פגישות הצדדים מעוניינים להקדיש לגישור, הסכמות פרוצדורליות לגבי ההליך המשפטי (כמו דחייה מוסכמת של מועדים) וכיוצ"ב. שיחה מוקדמת של המגשר עם עורכי הדין מסייעת להגיע להבנות ראשוניות, יוצרת אווירה נוחה, ומאפשרת לגשת לדיון ענייני במחלוקת אחרי שהוסרו חסמים פרוצדוראליים.
הליך גישור נפתח בדרך כלל בהצגת העמדות והטענות של הצדדים בפגישה פרונטלית בה נועדים כל הצדדים. הנחיצות במפגש פרונטלי אינה מובנת מאליה, היא נתונה לשק"ד המגשר, אך במרבית המקרים – הגם שמדובר במפגש שהוא מטבעו טעון ונפיץ – הוא תורם לתהליך. ראשית, בתיקים מורכבים, חשוב לקיים את הדיון המשותף כדי למקד את המחלוקות; מטרה חשובה נוספת היא לאפשר לבעלי הדין להציג בעצמם את "סיפור התביעה" או "סיפור ההגנה". בתיקים מסחריים הרבה פעמים "תובע" עומד מול גופים ולא מול אנשים. בתיקים רבים בעלי הדין מעולם לא נפגשו. כאשר יש אינטראציה אנושית חיובית בין אנשים שלא נפגשו קודם לכן אז "השד" פחות נורא ממה שהיה נדמה, והיריב בצד השני מקבל פנים אנושיות וזהו צעד חיובי. מעבר לכך יש שיקולים נוספים: הנטייה היא לחשוב שבתביעות אמוציונליות כמו לשון הרע מוטב לנהל את הגישור בפגישות פרטניות בגלל מערכת היחסים הנפיצה בין הצדדים. אלא שבמקרים רבים האפשרות של התובע להביע את רגשותיו וכעסיו בפני הנתבע דווקא תורמת לפתרון. תובע שחש פגוע יתקשה להתפנות רגשית לדיון ענייני ורציונלי בסיום הסכסוך אם לא קדם לכך תהליך מסודר של "הוצאת קיטור". הצורך להשמיע ולהשמע הוא צורך אנושי מאוד, ועורך הדין יכול לסייע בכך שהוא מנחה את הלקוח (שאליו מופנות הטענות) לנהוג באיפוק ולגלות יחס שמכבד את הצד השני (גם אם אינו מסכים איתו).
לצד היתרונות של הישיבה המשותפת, הנטייה הטבעית של הצדדים בשלב הפרונטלי היא דווקא להקצין עמדות ולא פעם יוצר המפגש הזה תחושה קשה של מבוי סתום (תחושה שאינה מבוססת בהכרח). לעורכי הדין יש השפעה גדולה על אופן הצגת הטענות בשלב המקדמי. בין אם הצגת הדברים נעשית על ידי הלקוח ובין על ידי עורך הדין, חשוב לשמור על הצגה עניינית של העובדות (כתבי הטענות ממילא מדברים בעד עצמם) ועל יחס מכבד כלפי הצד השני. שיח ששומר מצד אחד על האינטרסים של הלקוח ומצד שני מכבד את עמדות הצד השני אף שאינו מסכים איתם – הוא שיח שמקדם דיאלוג, וייטיב עורך הדין להנחות את הלקוח לקראת מפגש זה כדי "לפתוח" את הצד השני למו"מ פרודוקטיבי.
נקודה נוספת שחשוב להיות ערים לה: בשלב המפגש הפרונטאלי, מגשר מקצועי בדרך כלל מקבל תמונה טובה לגבי האינטראקציה בין היושבים בחדר והוא מקבל בינו לבין עצמו החלטות כיצד לנהל את הגישור בצורה פרודוקטיבית. בשלב זה, מזהה מגשר מקצועי את הגורמים שתורמים למו"מ, בודק הצורך בישיבות פרטניות עם הצדדים, וכהנה שיקולים. לעיתים מפגש ישיר בין בעלי הדין בנוכחות המגשר (ללא עורכי דין) – יביא לתפנית במו"מ. במקרים אחרים, "דם רע" בין בעלי הדין ויחסים עכורים מחייבים פתרונות אחרים, כמו הובלת התהליך באמצעות עורכי הדין או באמצעות שיחות פרטניות כך שהגישור מתנהל למעשה בשני חדרים נפרדים. עורך דין צריך להיות ער לשיקולים אלה ולקיים דיון פתוח עם המגשר על האפשרויות והשיקולים.
לפגישות הפרטניות תפקיד מכריע בהצלחת הגישור. פגישות אלה מתקיימות תחת חובת סודיות של המגשר ומאפשרות לצדדים לשתף את המגשר במידע שאינם מעוניינים לחשוף בשלב זה בפני הצד השני. עורך דין ייטיב לעשות אם ינצל פגישות אלה כדי להעביר מידע חשוב למגשר ויצייד אותו במסמכים שמחזקים את עמדת הלקוח. מידע חשוב יכול להיות אסמכתאות משפטיות ומסמכים "מפתיעים", דהיינו מסמכים שטרם גולו לצד השני ויש להם ערך ראייתי בתיק או יכולת לתמוך ולבסס גרסה. פסיקה המתייחסת למקרים דומים היא כלי עזר מצויין בגישור שכן היא מאפשרת לתחום את המו"מ הכספי לערכים ריאליים מקובלים על הצדדים. מאחר והפגישות הפרטניות מתנהלות תחת חובת סודיות של המגשר, על עורכי הדין להנחות את המגשר איזה שימוש ייעשה במסמכים, ובאם ניתן להציגם בפני הצד השני. כמובן שאין מניעה שמסמך יוצג לעיניו של המגשר בלבד.
מטרה נוספת של הפגישה הפרטנית היא לבדוק את חלופות הפשרה אל מול האופציה של המשך ניהול ההליך המשפטי. אנו נוהגים לכנות שלב זה "בוחן מציאות" שכן זהו שלב בתהליך שמחייב הסתכלות מפוקחת על התיק וניתוח קר של סיכויים וסיכונים בהליך המשפטי. "עורך דין טוב" יהפוך בשלב זה ל"פרקליט השטן" ולא יהסס להציף בפני הלקוח את נקודות החולשה של התיק (בידיעה שתוכן השיחה סודי ואינו מועבר לצד השני). ניתוח מלא של סיכויי/סיכוני ההליך המשפטי מחייב גם התייחסות מלאה למפת הוצאות הצפויות ללקוח לצורך ניהול ההליך המשפטי עד תומו והשפעתן על התוצאה הכספית הסופית מבחינת הלקוח. כך לדוגמא, חישוב מתמטי פשוט יכול לעיתים להראות שהצעת פשרה העומדת על שולחן הגישור אינה רחוקה מהתוצאה הכספית המצופה מההליך המשפטי לאחר קיזוז הוצאות ניהול התיק. מכל מקום, ניתוח מפוקח וקר של סיכויי ההליך המשפטי הכרחי כדי לאפשר ללקוח לקבל החלטה מושכלת למול החלופות שמציע לו הליך הגישור.
אחת המטרות החשובות של המפגשים הפרטניים היא לזהות את האינטרסים האמיתיים של הצדדים, דהיינו אותם אינטרסים שבדרך כלל לא ינתן להם ביטוי במפגש הפרונטאלי ובכתבי הטענות. גישור הוא בסופו של דבר ניסיון למצוא נקודת מפגש בין האינטרסים של הצדדים. מאחר ובמקרים רבים יש פער בין העמדות הדקלרטיביות של הלקוח בשיחות הפרונטליות לבין האינטרסים האמיתיים שלו, חשובה הפגישה האינטימית בין המגשר ללקוח המשלבת הצגת שאלות פתוחות והקשבה כדי להתחקות אחר אותם אינטרסים. לא פעם אנו מגלים בשיחות הפרטניות כי האינטרס הכספי אינו עומד כלל בראש סדרי העדיפויות של בעל דין וישנם אינטרסים נוספים שראוי לקחת בחשבון. לדוגמא: בתביעות דיבה לעיתים נקדיש מחשבה רבה לשאלה כיצד לעצב פתרון מוסכם שיכיר מצד אחד בפגיעה שהסב הפרסום הפוגעני לתובע, ומצד שני, נאפשר לנתבע לשמור על עקרונותיו העיתונאיים. בסכסוכים עסקיים לא פעם מתגלים אינטרסים עסקיים משותפים של הצדדים שמאפשרים לגבש שיתופי פעולה עסקיים והסדרים שאינם כספיים. על כל פנים בדיון המתקיים עם הצדדים על פתרונות אפשריים לסכסוך יש מקום רב ליצירתיות וחשיבה מחוץ לקופסא. כאשר עורכי הדין שותפים לעיצוב המתווה או הפתרונות הם תורמים משמעותית להצלחת התהליך. לבסוף, כאשר מתגבשות הסכמות והן מועלות על הכתב, יש להקדיש מחשבה לאופן ניסוח ההסכם ולאופן הצגתו בפני בית המשפט כך שישרת את האינטרסים של הלקוח.
(*) כל הזכויות שמורות לעו"ד דורית כרמלי; אין לשכפל ו/או להעתיק ו/או לעשות שימוש במאמר זה ו/או כל חלק ממנו ללא הסכמת הכותבת מראש ובכתב.