עכשיו כבר ברור כי הרפורמה בהליך האזרחי תשפיע בצורה משמעותית על עבודתו של הליטיגטור ותרכז את המאמצים בשלב המוקדם של המשפט. אחת ההשלכות הישירות היא ייקור הטיפול המשפטי כבר בתחילת ההליך, דבר העלול לאיין את המוטיבציה של צדדים להליך משפטי לפנות להליכי גישור ופשרה על מנת לייתר את ההליך המשפטי ולסיים את הסכסוך בשלב מוקדם.

 

הרפורמה מרכזת את כל הפעולות המקדמיות של הכנת התיק להוכחות לשלב המקדמי שבין הגשת כתבי הטענות לקדם המשפט הראשון. אם בעבר, עיקר שעות העבודה של עורך הדין התרכזו בשלב ההוכחות ואילך, לאחר שכבר מוצו הליכי פשרה - ולמעט הכנת כתבי הטענות מעט פעולות ננקטו בשלב קדמי המשפט - כיום, המבנה החדש של תקנות סדר הדין האזרחי, מכתיב רצף של פעולות שעורך הדין נדרש לנקוט עוד לפני דיון ראשון בפני שופט, כולל השלמה של הליכים מקדמיים שטרם הרפורמה החלו במרבית המקרים רק לאחר קדם משפט ראשון, רשימת בקשות שחובה להגישן לפני הדיון אחרת לא תישמענה, ודיווחים שונים לבית המשפט, לרבות הדיווח על רשימת העדים, וכל זאת במקביל להליכי מהו“ת וגישור, ולפני מפגש ראשון עם השופט.

 

מבחינת מדדי יעילות ככל הנראה המטרות של המחוקק תושגנה, הצדדים יגיעו מוכנים לדיון קדם המשפט והשופט יוכל לעסוק במשפט פשוטו כמשמעו, אך מה המשמעויות של הרפורמה על הליכי פשרה שאמורים להתנהל במקביל לפעולות טרום הדיון, והאם היעילות לא תביא בסופו של דבר לפגיעה אנושה באחוז התיקים הנסגרים בפשרה?

 

בשולחן עגול שנערך לאחרונה במשרדי ”פרטנרס אנד קו“ ובו השתתפו ליטיגטורים בכירים בתחום המשפט המסחרי והאזרחי, היתה אחדות דעים כי שכר הטרחה עד הדיון הראשון עומד להתייקר בצורה משמעותית. יש שהעריכו כי נוכח שעות העבודה המרובות שתידרשנה, לפחות %50 (!) משכ“ט המוסכם ייגבה עד הדיון הראשון. אחת המוטיבציות העיקריות של מתדיינים לפנות לגישור בשלב המקדמי של ההליך המשפטי היא האופציה לחסוך בהוצאות המשפטיות הגבוהות שמן הסתם הולכות וגדלות ככל שמתקדם המשפט, בין אם מדובר בהוצאות להוכחת התיק כגון חוות דעת מומחים, ובין אם מדובר בשכ“ט הדרגתי או שעתי שעולה ככל שהתיק מתקדם. אם אכן המגמה היא ייקור ההליך המשפטי כבר בתחילתו, לא ברור מה תהיה המוטיבציה של המתדיין לפנות להליכי פשרה כאשר חלק ארי משכר הטרחה כבר שולם. על פי הנתונים המעודכנים של תוכנית המהו“ת שנמדדו טרם כניסת הרפורמה לתוקף, התוכנית מצליחה מעל המשוער, %60 מהתיקים הפונים לגישור מסתיימים בהסדר, וזו הסיבה שהתוכנית הורחבה במסגרת הרפורמה להליכים ובתי משפט נוספים אם כי לא ברור כיצד ישפיעו השינויים בתקנות על הישגי התוכנית.

​

​

זה לא סוד שקיים ניגוד אינטרסים מובנה בין הלקוח לעורך הדין ששכרו שעתי או עולה ככל שהתיק מתקדם. יחד עם זאת, הנתונים מראים שבעשור האחרון ישנו שינוי מגמה בנושא הזה, ויותר עורכי דין ממליצים ללקוחותיהם לפנות לגישור בטרם מיצוי הליכים משפטיים יקרים. בתוך כך, נמצאו גם המנגנונים שמאפשרים לעורכי הדין ליהנות מהסכמי פשרה ביחד עם הלקוח, כמו לדוגמה בגזירת שכר הטרחה באחוזים מסכום הפשרה, דבר שאף יוצר תמריץ לעורכי הדין להשקיע מחשבה והתמקצעות בניהול המשא ומתן כדי למקסם את סכום הפשרה, לא פחות מניהול המשפט עצמו. יחד עם זאת, עדיין נותרנו עם בעיית המוטיבציה הקשה של הלקוח והשאלה הגדולה היא איך בכל זאת – למרות התייקרות הטיפול המשפטי – יוצרים תמריץ אצל הלקוח לפנות להליכי גישור? ישנם הסבורים שהרפורמה תוביל בסופו של דבר רבים להמליץ ללקוחותיהם לפנות לגישור לאחר מכתב התראה ובטרם הגשת תביעה; באופן זה הכניסה להליך המשפטי (הגשת התביעה) תעשה באמת כאין ברירה, לאחר שכשלו ניסיונות ליישוב המחלוקת בדרכים חלופיות, כמו גישור, וכך ניתן יהיה לנתב את כל המשאבים למשפט עצמו. יש היגיון רב, כמובן, באפשרות למצות הליכים כאלה לפני שנכנסים להוצאות משפטיות כבדות, כמו גם עצם מתן קדימות לשפה שמבוססת על הדברות והסכמות, לפני שינוי הכללים, דבר שיש בו כשלעצמו מסר חינוכי חשוב לדור הצעיר ובכלל, בנוסף לתועלות הכלכליות, לחיסכון בזמן ובמשאבים.

 

בפורום יישוב סכסוכים של לשכת עורכי הדין נערך לאחרונה דיון על תמריצים שונים שניתן להציע למתדיינים על מנת לעודד פנייה לגישור לפני משפט, כך לדוגמה, דובר על פטור ממהו“ת לצדדים שמיצו גישור לפני משפט, הנחות בתשלום אגרה בפתיחת המשפט, כמובן מדובר ביוזמות שעדיין נותרו ”על הנייר“ בלבד בשלב זה.

 

גישור לפני משפט הוא ”רעיון יפה“ אך האם מציאותי? ישים? האם אנחנו בשלים לכך כחברה? כמובן שמדובר בשאלה הרבה יותר רחבה מהרפורמה עצמה, שכן היא נושקת לתחום הסוציולוגי־תרבותי, למזג הישראלי, ולסגנון המו“מ הכוחני המאפיין את התרבות שלנו. כאשר התפיסה הרווחת היא שההליך המשפטי כשלעצמו הוא כלי המיקוח האולטימטיבי למו“מ אפקטיבי, אין להניח כי תפיסה זו תשתנה בטווח הקרוב אלא במאמץ תודעתי והסברתי ארוך טווח, בדומה לדרך הארוכה שעבר מוסד הגישור עד שהוטמע בחקיקה כחלק מההליך המשפטי בתחום האזרחי. יש לזכור כי גם מוסד הגישור נראה כרעיון הזוי בתחילתו; בתחילת הדרך, המדינה עצמה וגופים גדולים כמו חברות ביטוח ובנקים סירבו לשתף פעולה עם ההליך, ושינוי תודעתי התרחש בזכות מאמץ עקבי של הנהלת בתי המשפט בהטמעת המוסד הזה לתוך ההליך המשפטי ובהסברת היתרונות הגלומים בו על פני ההליך המשפטי. שיאו של המהפך הזה הורגש דווקא השנה, בשיאו של משבר הקורונה, בנייר העמדה שפרסם משרד המשפטים (הצוות הבינמשרדי לבחינת השפעת הקורונה על חוזים, בראשות המשנה ליועמ“ש עו“ד ארז קמיניץ) הממליץ לציבור לפנות למו“מ והליכים חלופיים ליישוב סכסוכים, חלף בימ“ש, כדי לפתור משברים חוזיים שנוצרו על רקע משבר הקורונה.

​

שאלה יפה היא, מהו האינטרס של התובע והנתבע לפנות לגישור לפני משפט? האם מדובר כלל באינטרסים זהים או שונים? התובע אמנם מעוניין לחסוך בהוצאות המשפט, הליך הגישור זול באופן משמעותי מההליך המשפטי ובוודאי זול באופן משמעותי מהליך בוררות, והניסיון לפתור את המחלוקת בגישור, תוך שמירת מלוא הטענות ואפשרות היציאה מההליך בכל שלב בהיותו וולונטרי, עשויה להיות כדאית בנסיבות מסוימות; לצד זאת, התובע חושש מחשיפת קלפיו טרם המשפט, חושש כי חשיפת המידע תאפשר לנתבע להתכונן ולשפר את עמדתו, אם יגיעו למשפט. התובע אף חושש כי הזמנה לגישור עשויה להתפרש כחולשה ולפגוע ביכולתו להגיע להישגים במו“מ. מנגד, העדרו של הליך משפטי ברקע, מאפשר לצדדים להתגשר בתנאים טובים יותר, ללא הפרעות, וללא המתח והסלמת הסכסוך המלווה כמעט באופן אוטומטי את ההליך המשפטי. מהו, מנגד, אינטרס הנתבע להתגשר בטרם הוגשה כנגדו תביעה? מדוע לו להיכנס להוצאות ולנהל מו“מ לפשרה בטרם הוגשה תביעה? לגישור יתרונות רבים. הוא עשוי לייתר את ההליך המשפטי על ההוצאות הכרוכות בכך. כמו כן, העובדה כי ההזמנה לגישור באה לאחר מכתב התראה ובו ”איום לתביעה“, מהווה כשלעצמה תמריץ לנתבע לסיים את הסכסוך ולייתר את התביעה. יתרה מכך, העובדה כי הגישור מתנהל על רקע מכתב התראה מכניס למעשה את הצדדים למסגרת המזכירה מו“מ המתנהל תחת תביעה, שכן ”איום התביעה“ מכניס למגרש המו“מ שיקולים של סיכוי וסיכון בהליך המשפטי, ומאפשר לצדדים להעריך את סיכוייהם בטרם נכנסו להוצאות המשפט ובכך גם לגבש את עמדתם ביחס לפשרה אפשרית.

​

המגשרת הבכירה ארנה ברדיצ‘ב לב כותבת במאמרה: "לצד קידום מבורך של הגישור המשפטי החוסה בצילה של המערכת המשפטית, חשוב להמשיך ולהרחיב את ערוץ הגישורים הפרטיים, הצומח מחוץ לבתי המשפט וטרום הפתיחה בהליך משפטי. במתווה הגישור הפרטי הצדדים יכולים להיות במרכז הבמה הגישורית, יש דגש רב יותר לתהליך עצמו והאוטונומיה של הצדדים יכולה לבוא לידי ביטוי עמוק ורחב ובאופנים שונים: בבחירת זהות המגשר, בכניסה להליך, במהלך הליך הגישור ובסיום התהליך בדרך של הסכם“.

​

ההחלטה אם לפנות לגישור טרם משפט היא בוודאי מורכבת ותלוית נסיבות ותיק, אך ללא ספק צריכה להיבחן כאפשרות. צריך לומר כי בגרסאות הראשונות של תקנות סד“א החדשות הופיע הליך המהו“ת כהליך טרום משפטי, שבו מוצע לצדדים לבחון אפשרות לפתור את המחלוקת בגישור, בטרם משפט, כאשר השתתפות במהו“ת היא תנאי להגשת תביעה. הצעה זו בוטלה בהמשך, אולם בבית המשפט לענייני משפחה מיושם המודל הזה בהצלחה רבה באמצעות החוק להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה משנת 2014 ותקנותיו, הקובע כי לפני הגשת כל תביעה בענייני משפחה בבית המשפט לענייני משפחה או בבית דין רבני יש להגיש בקשה ליישוב סכסוך טרם פנייה להליך המשפטי.

​

גישור לפני משפט אינו המוצא היחיד, וניתן וכדאי לחשוב על מנגנונים שיתמרצו את הלקוחות לפנות להליכי פשרה, במסגרת ניהול התיק, חרף התמורות בהליך המשפטי שדוברו כאן. כך בין היתר, בניסוח מנגנונים בהסכם שכר הטרחה, ההופכים את ”גישור המהו“ת“ או הגעה להסכם במסגרת מו“מ לפשרה לנקודות יציאה כדאיות ללקוח, בין במתן הנחות מוסכמות מראש, ובין בתמחור נמוך יחסית של שלבים אלה, ביחס לתחנות העבודה הבאות (גמ“ס, קדם משפט וכו‘). הפתרונות יכולים להיות מגוונים ויצירתיים אך החשיבות העיקרית מבחינתנו כעורכי דין היא להיות מודעים לכשל המוטיבציה הזה, ולהתייחס אליו בהסכמי שכר הטרחה.

​

​